Die Verjährung von Ansprüchen aus einer Gewährleistungsbürgschaft ist sehr umstritten. Entschieden war bislang schon, dass eine Gewährleistungsbürgschaft in der Regel auf die Zahlung von Geld gerichtet ist. Bereits geklärt ist auch, dass die Bürgschaftsforderung frühestens dann entsteht, wenn der Besteller eine auf Geld gerichtete Forderung gegen den Unternehmer erworben hat und dass es keiner zusätzlichen Leistungsaufforderung (gegenüber dem Bürgen) bedarf. Umstritten war bislang aber, ob der auf Geldzahlung gerichtete Gewährleistungsanspruch des Auftraggebers bereits mit Ablauf der gesetzten Frist zur Mangelbeseitigung oder erst nach nochmaliger Zahlungsaufforderung entsteht. Der BGH schloss sich der erstgenannten Ansicht an (BGH, U. v. 11.09.2012 -XI ZR 56/11).
Folgen für die Praxis: Der Anspruch gegen (selbstschuldnerische) Gewährleistungsbürgen beginnt mit Ablauf der gesetzten Frist gegenüber dem Unternehmer. Die Verjährung beginnt am Ende des Jahres, in dem die gesetzte Frist ablief und läuft 3 Jahre. Im obigen Beispiel beginnt die Verjährungsfrist also am 01.01.2009 und endet am 31.12.2011. Die Verjährung tritt unabhängig davon ein, ob vertragliche Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Unternehmer noch bestehen oder nicht. Diese mögliche Härte sei vom Gesetz so gewollt. Der Besteller könne sich durch vertragliche Vereinbarungen davor schützen.
Bauherren sollten daher in Bürgschaftsverträgen Regelungen treffen, um eine spätere Verjährung der Bürgschaft herbeiführen zu können. Auch hier ist allerdings Vorsicht anzuraten. Nach der Rechtsprechung stehe es den Parteien des Bürgschaftsvertrages frei, statt des Entstehens der Hauptforderung deren Geltendmachung als Fälligkeitsvoraussetzung der Bürgschaft zu vereinbaren. Ob dies durch Regelungen in AGB möglich ist, ist offen. Sicherheitshalber sollte spätestens nach dem Ablauf der Fristsetzung gegenüber dem Unternehmer Verjährungsverzichtsabsprachen mit den Bürgen getroffen werden.